Reorganizacje biznesu z ziemią rolną

W czerwcu ubiegłego roku weszła w życie nowelizacja ustawy o kształtowaniu ustroju rolnego („UoKUR”), która, między innymi,  wyeliminowała konieczność uzyskania uprzedniej zgody Dyrektora Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa („KOWR”) na nabycie nieruchomości rolnej w wyniku podziału, przekształcenia lub połączenia spółek (art. 2a ust. 3 pkt 11 oraz art. art. 2a ust. 4 UoKUR).

Ubiegłoroczna nowelizacja nie zniosła natomiast uprawnienia KOWR do złożenia oświadczenia o nabyciu nieruchomości rolnej, której własność przeszła na inną spółkę w wyniku podziału, przekształcenia lub połączenia za zapłatą ceny tej nieruchomości (art. 4 ust.1 pkt 4 lit. b). Zatem po rejestracji w Krajowym Rejestrze Sądowym podziału, połączenia lub przekształcenia, w wyniku którego doszło do nabycia nieruchomości rolnej w rozumieniu przepisów UoKUR, spółka nabywająca zobowiązana jest niezwłocznie zawiadomić o tym fakcie KOWR, który w ciągu miesiąca od otrzymania zawiadomienia, jest uprawniony do złożenia oświadczenia o nabyciu nieruchomości rolnej za zapłatą ceny tej nieruchomości.

Ustawodawca nie zdecydował się także na zniesienie zakazu zbywania i oddawania w posiadanie nieruchomości rolnej bez zgody KOWR w ciągu 5 lat od dnia przejścia jej własności na nowego właściciela – zgoda taka jest wydawana na wniosek nabywcy jedynie w przypadkach uzasadnionych jego ważnym interesem lub interesem publicznym (art. 2b ust. 3 UoKUR). Ponadto, w ciągu 5 lat od dnia nabycia nieruchomości rolnej, nabywca zobowiązany jest prowadzić gospodarstwo rolne, w skład którego weszła nabyta nieruchomość, przy czym o gospodarstwie rolnym w rozumieniu UoKUR mówimy, jeśli całość nieruchomości rolnych, tworzących gospodarstwo rolne przekracza 1 ha.

Niejasne zapisy UoKUR

W przywołanych wyżej przepisach UoKUR pojawiają się pojęcia „zbycia” i „nabycia” nieruchomości rolnej, tymczasem UoKUR definiuje jedynie „nabycie” nieruchomości rolnej. Zgodnie z Ustawą (art. 2 pkt 7 UoKUR), „nabycie nieruchomości rolnej” to „przeniesienie własności nieruchomości rolnej lub nabycie własności nieruchomości rolnej w wyniku dokonania czynności prawnej lub orzeczenia sądu albo organu administracji publicznej, a także innego zdarzenia prawnego.”, przy czym do innych zdarzeń prawnych skutkujących nabyciem nieruchomości, art. 4 ust.1 pkt 4 lit. b) UoKUR zalicza m. in. procesy reorganizacyjne tj.: podziały, przekształcenia oraz łączenia spółek prawa handlowego.

W związku z tak ukształtowanymi przepisami UoKUR powstaje wątpliwość, czy realizacja procesów reorganizacyjnych, w wyniku których dochodzi do przejścia tytułu prawnego do nieruchomości rolnej w okresie 5 lat od nabycia tej nieruchomości rolnej przez podmiot uczestniczący w reorganizacji stanowi „zbycie nieruchomości rolnej”, o którym mowa w UoKUR, a co za tym idzie czy będzie wiązało się z koniecznością uzyskania zgody KOWR z uwagi na rozpoczęcie biegu 5 letniego zakazu zbywania ziemi rolnej. Co do zasady, procesy reorganizacyjne spółek posiadających ziemię rolną, od czerwca 2019 r., nie wymagają bowiem uzyskania uprzedniej zgody KOWR na ich przeprowadzenie.

Wobec braku w przepisach UoKUR definicji „zbycia nieruchomości rolnej” wydaje się, że pojęcie to należy rozumieć wyłącznie jako przeniesienie prawa własności (udziału we współwłasności, użytkowania wieczystego) nieruchomości rolnej na inną osobę w drodze umowy albo jednostronnej czynności prawnej, a co za tym idzie, że zakaz zbywania nieruchomości rolnej w ciągu 5 lat od jej nabycia nie obejmuje sytuacji, w których w tym okresie dochodzi do przejścia tytułu prawnego do nieruchomości rolnej na rzecz innej osoby w wyniku zdarzeń innych, niż czynność prawna (w tym takich jak np. podział spółki czy połączenie spółek). Takie rozumienie przepisów UoKUR oznaczałoby również brak konieczności pozyskania zgody KOWR na przeprowadzenie procesu reorganizacji w ciągu 5 lat od nabycia nieruchomości rolnej przez jeden z podmiotów, który w niej uczestniczy.

Należy jednak mieć na uwadze, że KOWR prezentuje w tej sprawie odmienne stanowisko – jak wynika z udzielanych przez KOWR informacji, przykładowo dokonanie przekształcenia spółki w ciągu 5 lat od nabycia przez tę spółkę nieruchomości w drodze połączenia wymaga uzyskania zgody KOWR, o której mowa w art. 2b ust. 3 UoKUR. Oznacza to, że zgodnie z interpretacją KOWR, pojęcie „zbycia nieruchomości rolnej”, użyte w art. 2b ust. 3 UoKUR należy utożsamiać z szeroko zdefiniowanym w UoKUR „nabyciem nieruchomości rolnej”. Takie rozumienie przepisów oznaczałoby, że każda zmiana właściciela nieruchomości rolnej w ciągu 5 letniego zakazu zbywania nieruchomości rolnej, w tym również w drodze innego zdarzenia prawnego wymaga uprzedniej zgody KOWR. Należy mieć przy tym na uwadze, że taka interpretacja przepisów UoKUR przez KOWR nie ma charakteru wiążącego. Planując procesy reorganizacyjne warto jednak uważnie przeanalizować potencjalne ryzyka związane z posiadaniem przez spółki uczestniczące w reorganizacji nieruchomości rolnych oraz  konsekwencje ich ziszczenia się.  

W każdym przypadku, przed przystąpieniem do planowania  kilkuetapowych reorganizacji, należy przeanalizować obowiązki wobec KOWR. Skutki braku pozyskania wymaganej zgody KOWR na zbycie nieruchomości rolnej są bardzo dotkliwe, ponieważ takie zbycie ziemi rolnej jest nieważne (art. 9 ust. 1 UoKUR). Należy również pamiętać, że UoKUR reguluje obowiązki związane nie tylko z procesami podziałów, przekształceń i połączeń spółek, ale także związane ze zbyciem udziałów/akcji spółek kapitałowych, o czym pisaliśmy tutaj.

Od 1 stycznia wzrośnie limit przychodów – z 1,2 mln EUR do 2 mln EUR – decydujący o statucie małego podatnika dla celów podatków dochodowych. Warto pamiętać, że limit małego podatnika w VAT pozostał bez zmian na poziomie 1,2 mln EUR.

Jak wyliczyć limit przychodów dla małego podatnika?

W pierwszej kolejności limit przychodów obejmuje przychody podatnika ze sprzedaży brutto czyli z uwzględnieniem kwoty należnego podatku od towarów i usług za rok poprzedni, a kwotę 2 mln EUR należy przeliczyć według właściwego kursu. Efektem tych działań jest ustalenie czy przychody podatnika (brutto) za 2019 rok mieszczą się w limicie 8 747 000 zł (po zaokrągleniu do 1 tys. zł), aby w 2020 roku mógł on zostać uznany za małego podatnika.

Projektodawcy tej zmiany oszacowali, iż zmiana ta wpłynie na zwiększenie ilości podatników spełniających status małego podatnika o ok. 25 tys. przedsiębiorców (w tym 14 tys. rozliczających PIT oraz 11 tys. rozliczających CIT), którzy będą uprawnieni do jednorazowej amortyzacji oraz wyboru kwartalnego sposobu rozliczania zaliczek, ale zmiana ta niekoniecznie wpłynie niestety na możliwość skorzystania przez nich z preferencyjnej stawki CIT w wysokości 9%.

Więcej na temat stawki podatku CIT można przeczytać tutaj.

Kiedy mały podatnik będzie mógł skorzystać z 9%-owej stawki CIT?

Zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych wskazuje, iż podatek wynosi 9% podstawy opodatkowania od przychodów (dochodów) innych niż z zysków kapitałowych – w przypadku podatników, u których przychody osiągnięte w roku podatkowym nie przekroczyły wyrażonej w złotych kwoty odpowiadającej równowartości 1,2 mln EUR przeliczonej według średniego kursu euro ogłaszanego na pierwszy dzień roboczy roku podatkowego, w zaokrągleniu do 1000 zł.

Nie należy zapominać, iż omawianą preferencyjną stawkę mogą stosować tylko i wyłącznie podatnicy, którzy posiadają status małego podatnika  (art. 19 ust. 1d Ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych) lub nowi podatnicy w pierwszym roku rozpoczęcia działalności (art. 19 ust. 1e Ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych), z pewnymi zastrzeżeniami.

Analizując powyższe przepisy napotyka się niestety na same kłody rzucane pod nogi przedsiębiorców. Pierwsza trudność polega na tym, iż Podatnik będzie musiał badać na bieżąco czy przychody osiągane w 2020 roku nie przekroczą limitu przychodów. W tym przypadku jest on limitem netto, a nie brutto, i jego kwotę w złotych należy ustalić w dniu 2 stycznia 2020 roku jako iloczyn 1,2 mln i średniego kursu NBP ogłaszanego tego dnia.

Niestety to nie koniec trudności, gdyż badaniu mają podlegać wszelkie przychody netto, a zatem również takie które zaliczają się do źródła przychodów CIT – zyski kapitałowe; niemniej 9% stawka CIT będzie możliwa do zastosowania tylko i wyłącznie do podstawy opodatkowania od przychodów (dochodów) innych niż z zysków kapitałowych (dla tych w dalszym ciągu obowiązującą stawką jest 19%).

Przykładowo dla roku 2019 status małego podatnika posiadają przedsiębiorcy, których przychody za sprzedaży brutto za rok 2018 nie przekroczyły kwoty 5 mln 135 tys. zł (tj. 1,2 mln euro po kursie z 1 października 2018 r.); jednakże mogli oni stosować w 2019 roku stawkę 9%, jeżeli ich wszystkie bieżące przychody netto nie przekroczyły 5 mln 162 tys. zł (tj. 1,2 mln euro po kursie z 2 stycznia 2019 r.).

Podsumowując, stawkę preferencyjną w wysokości 9% będą mogli stosować w 2020 roku: 

1. 1. Podatnicy, którzy w 2019 roku osiągną przychody brutto ze sprzedaży nie wyższe niż 8 747 000 zł, oraz
   2. Podatnicy, którzy w 2020 roku osiągną przychody netto nie wyższe niż 1,2 mln EUR w przeliczeniu według kursu z dnia 2 stycznia 2020 roku (po zaokrągleniu do 1000 zł).

Nie sposób oprzeć się wrażeniu, iż teoretycznie proste zagadnienie zostało skomplikowane tak bardzo, że osiągnęło już wysoki poziom absurdu. Zmiana przepisów w tym względzie, choć zapowiedziana i bardzo pożądana, nie jest jeszcze procedowana.

Dzień, który odmienił rynek obrotu nieruchomościami rolnymi

Polski rynek obrotu nieruchomościami rolnymi uległ znaczącemu przeobrażeniu dnia 30 kwietnia 2016 r., kiedy to w życie weszła ustawa o wstrzymaniu sprzedaży nieruchomości Zasobu Własności Rolnej Skarbu Państwa oraz o zmianie niektórych ustaw. Wskazany akt prawny wprowadził szereg systemowych utrudnień dla obrotu nieruchomościami rolnymi. Wraz z uchwaleniem tej regulacji w prasie wieszczono „paraliż rynku oraz masowe protesty”, wskazywano też na niechęć banków do udzielania kredytów hipotecznych pod grunty rolne. Jak się miało okazać, ustawa ta znacząco wpłynęła również na transakcje sprzedaży akcji i udziałów spółek pozostających właścicielami nieruchomości rolnych.

Skrępowane transakcje

Pierwotna regulacja przyznawała Agencji Nieruchomości Rolnych, obecnie zastąpionej przez Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa (KOWR), prawo pierwokupu udziałów i akcji w spółce prawa handlowego, będącej właścicielem nieruchomości rolnej o powierzchni większej lub równej 0,3 ha. Pomimo wyrażanych wcześniej obaw, iż komentowana regulacja prowadzić będzie do nacjonalizowania prowadzonych przez spółki przedsiębiorstw pod pretekstem ochrony rolnictwa, obserwacja poczynań KOWR prowadzi do wniosku, że prawo pierwokupu wykonuje on w pojedynczych przypadkach – najgłośniejszym dotychczas przykładem wykonania tego prawa było nabycie 100% udziałów WIDAWA Sp. z o.o. z siedzibą w Biestrzykowicach za cenę 21 mln złotych, a także ingerencja w 914 transakcji sprzedaży akcji Krajowej Spółki Cukrowej S.A. (Polski Cukier).

Pomimo nieczęstego korzystania przez KOWR z omawianego uprawnienia ustawie nie sposób odmówić znaczącego wpływu na przebieg właściwie każdej transakcji sprzedaży udziałów lub akcji, a w szczególności na pracę prawników wyspecjalizowanych w obsłudze fuzji i przejęć, którzy w żadnym razie nie mogą pominąć zbadania i ewentualnego uwzględnienia zagadnienia nieruchomości rolnych w obsługiwanej transakcji. Podmioty chcące dokonać transakcji sprzedaży udziałów bądź akcji spółek, które są właścicielami lub użytkownikami wieczystymi nieruchomości rolnych o wielkości określonej przez ustawodawcę (o czym poniżej), muszą zawrzeć warunkową umowę sprzedaży, która powinna być niezwłocznie przesłana do KOWR wraz z zawiadomieniem i szeregiem dokumentów (np. bilans oraz rachunek zysków i strat za trzy ostatnie lata obrotowe). Obecnie prawo pierwokupu nieruchomości rolnej może zostać przez niego wykonane w ciągu dwóch miesięcy od otrzymania zawiadomienia o treści warunkowej umowy sprzedaży. Nawet przy założeniu, że KOWR z tego uprawnienia nie skorzysta, omawiana regulacja w dalszym ciągu zdecydowanie wydłuża czas niezbędny na zamknięcie transakcji . Ulegnięcie natomiast pokusie naruszenia uprawnień KOWR lub nieświadome pominięcie tego zagadnienia w transakcji skutkuje najdalej idącą sankcją, a mianowicie nieważnością sprzedaży (co oznacza, że w świetle prawa nie dochodzi do sprzedaży udziałów lub akcji – pozostają one w majątku sprzedającego).

Więcej na temat spółek kapitałowych można przeczytać tutaj.

Liberalizująca moc nowelizacji

Nowelizacja nie znosi omówionych wyżej ograniczeń a jej łagodząca siła objawia się w zwiększeniu powierzchni nieruchomości rolnej, która przesądza o prawie pierwokupu po stronie KOWR. Ustawa o kształtowaniu ustroju rolnego sprzed komentowanej zmiany przyznawała KOWR uprawnienie do pierwokupu udziałów lub akcji każdej spółki, będącej właścicielem nieruchomości rolnej o powierzchni większej niż 0,3 ha. Obecnie KOWR może zaingerować w sprzedaż akcji bądź udziałów w przypadku, gdy powierzchnia nieruchomości rolnej należącej do przedmiotowej spółki jest nie mniejsza niż 5 ha.  Sytuacja kształtuje się analogicznie również wówczas, gdy powierzchnia poszczególnych nieruchomości rolnych wchodzących w skład aktywów spółki jest mniejsza od wskazanej wartości, jednakże łączna powierzchnia wszystkich gruntów rolnych będących własnością spółki (lub pozostająca w użytkowaniu wieczystym) jest równa 5 ha albo przekracza tę wielkość – także wtedy należy się liczyć z możliwością, że to KOWR, a nie swobodnie wybrany kupujący, nabędzie udziały bądź akcje tej spółki. Nowelizacja doprecyzowała również, że wskazane prawo pierwokupu dotyczy akcji bądź udziałów spółek kapitałowych, którym przysługuje prawo użytkowania wieczystego (a nie wyłącznie prawo własności) nieruchomości rolnej.

Poszerzony katalog wyłączeń od prawa pierwokupu udziałów i akcji spółek kapitałowych

Istnieją jednak przypadki, w których KOWR nie przysługuje prawo pierwokupu udziałów lub akcji spółek kapitałowych, pomimo spełnienia się wskazanych powyżej przesłanek. Prawo to już przed komentowaną nowelizacją było wyłączone w przypadku zbywania:

1. akcji spółek, które dopuszczone są do obrotu zorganizowanego (spółek publicznych),
2. udziałów i akcji na rzecz osoby bliskiej,
3. udziałów i akcji przez Skarb Państwa,
4. udziałów i akcji na rzecz spółki, której wyłącznym udziałowcem lub akcjonariuszem jest Skarb Państwa, będącą operatorem systemu przesyłowego albo posiadającą koncesję na przesłanie paliw ciekłych,
5. udziałów i akcji na rzecz spółki, która jest operatorem systemu dystrybucyjnego gazowego, w przypadku nabycia nieruchomości rolnej na cele związane z budową, modernizacją lub rozbudową systemu dystrybucyjnego gazowego.

W następstwie nowelizacji katalog ten został poszerzony o szczególny przypadek zbywania udziałów i akcji na rzecz określonych spółek kapitałowych prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw gazowych. Zmodyfikowano także pojęcie osoby bliskiej, pod którym rozumie się teraz również rodzeństwo rodziców oraz pasierbów.

Uszczelnienie dotychczasowej regulacji

Regulacja z 26 kwietnia 2019 r. wyłączyła także możliwość stosowania praktyk służących obejściu prawa pierwokupu.  Wcześniej bowiem spółka mogła ustanowić zastaw na akcjach i udziałach w celu zapobieżenia skorzystaniu przez KOWR ze swojego uprawnienia. Obecne przepisy stanowią, że w przypadku gdy udziały lub akcje obciążone są prawem zastawu, KOWR dokonywać będzie zapłaty ceny w terminie 14 dni od dnia otrzymania zawiadomienia o wygaśnięciu zastawu.

Co więcej, także umowy spółek z ograniczoną odpowiedzialnością oraz statuty spółek akcyjnych będących właścicielami nieruchomości rolnych nie zniweczą już możliwości zakupu przez KOWR ich udziałów lub akcji. Na mocy odpowiedniego stosowania art. 600 Kodeksu cywilnego, wszelkie postanowienia zawarte w statutach bądź umowach spółek, mające na celu udaremnienie wykonania przez KOWR prawa pierwokupu, są bezskuteczne względem KOWR.

Majątek wspólny a majątek osobisty

Majątek przedsiębiorstwa prowadzonego w formie jednoosobowej działalności gospodarczej, to tak naprawdę majątek samego przedsiębiorcy. Ten zaś może być objęty wspólnością majątkową małżeńską. Wspomniany ustrój majątkowy – co do zasady – powstaje pomiędzy małżonkami z chwilą zawarcia małżeństwa i obejmuje przedmioty majątkowe nabyte w czasie jej trwania przez oboje małżonków lub przez jednego z nich. Majątek ten obejmuje także przedmioty nabyte w zamian za składniki majątku wspólnego, a także (choć nie wyłącznie) dochody z działalności zarobkowej małżonków, dochody z majątku wspólnego, jak również z majątku osobistego każdego z małżonków.

Obok majątku wspólnego każdy z małżonków posiada również swój majątek osobisty, do którego należą składniki wymienione w przepisach kodeksu rodzinnego i opiekuńczego – m.in. majątek nabyty przed powstaniem wspólności ustawowej, a także nabyty w drodze dziedziczenia, zapisu lub darowizny. Majątkiem osobistym małżonka są również przedmioty majątkowe otrzymane w zamian za składniki majątku osobistego.

Sam fakt, iż biznes prowadzony jest wyłącznie przez jednego z małżonków, nie przesądza zatem jeszcze, że przedsiębiorstwo jest jego wyłączną własnością. Jeżeli bowiem w małżeństwie obowiązuje wspólność majątkowa, nie jest wykluczone, że składniki majątkowe wykorzystywane w tej działalności są – w istocie – wspólną własnością życiowych partnerów. Taki stan rzeczy może natomiast wiązać się z koniecznością uzyskania zgody „drugiej połówki” na dokonanie transakcji.

Kiedy konieczna jest zgoda małżonka?

Przepisy kodeksu rodzinnego i opiekuńczego przewidują zamknięty katalog czynności dotyczących majątku wspólnego, których dokonanie wymaga współdziałania małżonków. Zgoda drugiego małżonka jest bowiem konieczna do:

1. zbycia, obciążenia, odpłatnego nabycia nieruchomości lub użytkowania wieczystego, jak również do oddania nieruchomości do używania lub pobierania z niej pożytków,
2. zbycia, obciążenia, odpłatnego nabycia budynku lub lokalu,
3. zbycia, obciążenia, odpłatnego nabycia i wydzierżawienia gospodarstwa rolnego lub przedsiębiorstwa,
4. darowizny z majątku wspólnego, z wyjątkiem drobnych darowizn zwyczajowo przyjętych.

Nietrudno zauważyć, że trzy pierwsze punkty dotyczą prawie każdej transakcji M&A, przybierającej formę tzw. asset deal (transakcji, której przedmiotem jest przedsiębiorstwo lub składniki majątkowe wykorzystywane do prowadzenia działalności gospodarczej). Jeżeli zatem po drugiej stronie stołu negocjacyjnego znajduje się osoba fizyczna, warto dowiedzieć się, jaki ustój majątkowy panuje w jej małżeństwie i zadać owo niewygodne pytanie: „a co na to wszystko Pana/Pani mąż/żona?”. Jeżeli w małżeństwie sprzedającego panuje ustrój rozdzielności majątkowej lub mimo istnienia wspólności, przedsiębiorstwo lub nieruchomość wchodzi wyłącznie do jego majątku osobistego, okoliczność ta powinna znaleźć swoje odzwierciedlenie w postaci stosownych oświadczeń i zapewnień sprzedającego. Warto także zweryfikować prawdziwość wspomnianych twierdzeń, poprzez sprawdzenie treści wpisu danego przedsiębiorcy w CEIDG, czy też treści zapisów w księgach wieczystych.

Małżonek może wyrazić zgodę zarówno przed dokonaniem czynności przez swojego partnera, jak i po jej dokonaniu (w takim przypadku zgoda będzie miała moc wsteczną od daty transakcji). Jeżeli natomiast chodzi o formę zgody, powinna ona odpowiadać tej zastrzeżonej dla dokonywanej czynności prawnej, której zgoda dotyczy. Jeżeli więc przedmiotem transakcji jest przedsiębiorstwo, zgoda powinna zostać wyrażona w formie pisemnej z podpisem notarialnie poświadczonym, chyba że elementem owego przedsiębiorstwa jest nieruchomość. W takim przypadku akceptacja małżonka powinna przybrać formę aktu notarialnego. Z praktycznego punktu widzenia warto zatem rozważyć włączenie oświadczenia partnera do treści samej umowy inwestycyjnej.

Brak zgody… i co teraz?

Celem omawianej instytucji prawnej jest oczywiście ochrona istotnych składników majątku wspólnego przed niegospodarnością jednego z małżonków. Dlatego też sprzeciw życiowego partnera strony – co do zasady – przekreśla możliwość sfinalizowania transakcji. Oponujący małżonek będzie ponadto uprawniony do wystąpienia do sądu z powództwem o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego pomiędzy inwestorem i sprzedającym. Dobrą praktyką jest zatem ustalenie stosunku małżonka kontrahenta do planowanej transakcji możliwie jak najwcześniej, aby ewentualny impas w tym zakresie nie przekreślił wielomiesięcznych negocjacji.

Cóż jednak zrobić, gdy zgody nie było, bo tej „drugiej połówki” po prostu nikt nie zapytał o zdanie? W takim przypadku skuteczność umowy zależy od jej potwierdzenia przez małżonka strony. Warto zaznaczyć, że druga strona może wyznaczyć małżonkowi, którego zgoda jest wymagana, odpowiedni termin do potwierdzenia umowy. Dopiero brak potwierdzenia lub odmowa udzielenia zgody w tym terminie powoduje nieważność kontraktu. Tutaj jednak ustawodawca wychodzi naprzeciw inwestorom, przyznając im ochronę prawną na równi z osobami, które w dobrej wierze dokonały czynności prawnej z osobą nieuprawnioną do rozporządzania prawem. Innymi słowy inwestor nabywa własność przedmiotu transakcji z chwilą jego objęcia w posiadanie, chyba że działa w złej wierze. Należy przy tym wskazać, że w omawianym przypadku pojęcie dobrej wiary oznacza taki stan świadomości danej osoby, w którym ma ona błędne, ale usprawiedliwione okolicznościami przekonanie o braku konieczności uzyskania zgody małżonka na dokonanie transakcji. Dobrą wiarę wyłącza nie tylko świadomość, że zgoda ta jest konieczna, ale także sytuacja, gdy brak tej świadomości jest wynikiem niedbalstwa lub niezachowania wymaganej w danych okolicznościach staranności. Tym samym, jeżeli sprzedający twierdzi, że dla powodzenia transakcji nie ma konieczności uzyskania zgody małżonka, twierdzenie to powinno znaleźć odzwierciedlenie w treści umowy inwestycyjnej, w postaci stosowanego oświadczenia i zapewnienia. Pominięcie tej okoliczności może bowiem prowadzić do wniosku, że inwestor nie dochował należytej staranności w celu ustalenia, czy zgoda, o której mowa, jest konieczna dla dokonania transakcji.

A co gdy sprzedaje udziały?

Na transakcje typu share deal, których przedmiotem są akcje, udziały lub inne jednostki uczestnictwa w spółkach – co do zasady – nie ma obowiązku uzyskania zgody małżonka. Nie oznacza to jednak, że omawiane zagadnienie owych transakcji w ogóle nie dotyczy. Warto bowiem wskazać, że jeżeli małżonek zaciągnął zobowiązanie za zgodą drugiego małżonka, druga strona umowy może żądać zaspokojenia swoich roszczeń także z majątku wspólnego małżonków. W przeciwnym wypadku możliwość ta jest ograniczona do żądania takowego zaspokojenia z majątku osobistego, wynagrodzenia za pracę lub z dochodów uzyskanych przez dłużnika z innej działalności zarobkowej, jak również z korzyści uzyskanych z przysługujących mu praw własności intelektualnej.

Należy zatem stwierdzić, iż zgoda małżonka może okazać się istotnym elementem transakcji M&A, dokonywanej z osobą prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą. Jej brak może bowiem negatywnie wpłynąć na powodzenie całego procesu. Jeżeli natomiast nasz kontrahent utrzymuje, że taka zgoda nie jest potrzebna, warto kwestię tę uwzględnić w oświadczeniach składanych przez niego w umowie lub objąć ją badaniem przed transakcją. Zgoda małżonka powoduje także rozszerzenie odpowiedzialności strony także na majątek wspólny małżonków. Tym samym warto rozważyć uzyskanie takiej zgody także przy transakcjach, do których nie jest ona wymagana przez przepisy prawa.

Obecne brzmienie przepisów

Zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami z tytułu usług budowalnych lub budowlano-montażowych obowiązek podatkowy powstaje w dacie wystawienia faktury. Jednakże jeśli podatnik nie wystawił faktury lub wystawił ją z opóźnieniem, to co do zasady obowiązek podatkowy powstaje z chwilą upływu terminów do jej wystawienia tj. do 30. dnia od dnia wykonania usług.

Żaden z przepisów Ustawy VAT wprost nie precyzował z jakim dniem usługę należy uznać za wykonaną.

Interpretacja organów podatkowych

Brak dostatecznej precyzji przepisów Ustawy VAT skłaniał podatników i organy podatkowe do refleksji i próby uchwycenia właściwego momentu dla wykonania tak specyficznej usługi, jaką jest usługa budowlana. W tym zakresie wydana została ogólna interpretacja indywidualna Ministra Finansów z 1 kwietnia 2016 r., sygn. PT3.8101.41.2015.AEW.2016.AMT.141, z której wynika, że przy ocenie momentu wykonania usługi należy brać pod uwagę przesłanki obiektywne, co w rezultacie sprowadzało się do konieczności wskazywania daty faktycznego zakończenia prac i ich zgłoszenia do kontrahentowi do odbioru. Dotychczas więc organy podatkowe stały na stanowisku, że formalności w postaci odbioru prac nie mają znaczenia dla ustalenia momentu zakończenia usługi. Takie stanowisko rodziło wiele komplikacji, w szczególności w sytuacjach, gdyby pomiędzy datą zgłoszenia prac a ich odbiorem upływało dużo czasu, a podatnicy nie byli w stanie określić ostatecznej daty wykonania usługi i kwoty należności.

Więcej na temat podatków od nieruchomości można przeczytać tutaj.

Orzeczenie TSUE przywraca protokoły odbioru do łask

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie polskiej C‑224/18 Budimex przeciwko Ministrowi Finansów orzekł, że dla rozstrzygnięcia, kiedy dochodzi do zakończenia usługi budowlanej, należy wziąć pod uwagę specyfikę tej usługi w tym normy i standardy istniejące w dziedzinie, w której jest dokonywana usługa. Przesądzające są wreszcie takie elementy jak po pierwsze, czy formalność odbioru została uzgodniona przez strony w wiążącej je umowie oraz po drugie, czy formalność ta stanowi materialne zakończenie usługi i ustala ostatecznie wysokość należnego świadczenia wzajemnego.

Powyższe w praktyce oznacza, że w oparciu o właściwe zapisy umowy spisanie protokołu będzie można ująć jako element objęty usługą i że w związku z tym jest on decydujący dla uznania, że owa usługa została rzeczywiście wykonana.

Wyrok Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej niewątpliwie ułatwi podatnikiem z branży budowniczej rozliczenia w zakresie VAT. Z informacji prasowych wynika, że Minister Finansów już planuje wydać interpretację ogólną, która uwzględni nowe orzeczenie Trybunału.

CAPEX

Najczęściej stosowana formuła cenowa przyjmowana dla transakcji opiera się na trzech filarach. Pierwszym z nich jest EBITDA oczyszczona o korekty księgowe i normalizacyjne, następnie przeliczona przez uzgodniony pomiędzy stronami mnożnik. Drugi podstawowy element to kalkulacja docelowego kapitału obrotowego netto i ewentualnych odchyleń. Trzeci filar to wspomniany już dług netto.

Pozornie zatem można dojść do wniosku, iż wartość aktywów trwałych pozostaje bez wpływu na wyznaczenie ceny transakcyjnej. Sprzedający przedsiębiorstwo mógłby wnioskować, że powinien wstrzymać się z inwestycjami w aktywa trwałe przed transakcją. Jeśli bowiem tego typu wydatki uregulowane zostaną gotówką, wprost wpłynie to na zwiększenie długu netto i zmniejszy wartość otrzymanych za przedsiębiorstwo środków. Przeniesienie płatności w czasie za środki trwałe nie powinno wpłynąć na wartość przedsiębiorstwa, w związku z czym zobowiązania z tego tytułu również uwzględniane są w długu netto.

Opisywany mechanizm generuje ryzyko, iż właściciele przekażą nabywcy przedsiębiorstwo niedoinwestowane, wymagające natychmiastowych wydatków od nowych udziałowców. Jako przykład niech posłużą komputery osobiste o jednostkowo niskiej wartości, ale wykorzystywane przez Target w ilościach idących w setki. Z biznesowego punktu widzenia istotne jest czy średni wiek tego sprzętu wynosi rok, czy też może pięć lat albo i więcej. Dlatego formuła wyliczania długu netto koniecznie powinna zawierać w sobie wydatki do poniesienia w najbliższej przyszłości, na środki trwałe niezbędne do funkcjonowania przedsiębiorstwa „as is”. W trackie due diligence finansowego konieczna jest weryfikacja we wspominanym zakresie, poprzez analizę modelu biznesowego, a także struktury wiekowej i rodzajowej użytkowanych przez Target środków trwałych i wyposażenia.

Na marginesie należy dodać, iż elementem długu netto bezwzględnie powinien być również tzw. commited CAPEX, czyli CAPEX, do którego poniesienia jednostka jest zobowiązana. Co istotne, na moment rozliczenia transakcji nabycia przedsiębiorstwa, do realizacji zakupu środka trwałego ani płatności za niego mogło jeszcze nie dojść, czyli nie ma jeszcze śladu w księgach rachunkowych. Jednakże na Targecie może ciążyć już jednoznaczne zobowiązanie do poczynienia w najbliższym okresie nakładów, co wynika albo z umowy zawartej z kontrahentem albo z nadchodzących zmian w otoczeniu prawnym (np. wprowadzenie nowych norm środowiskowych).

Więcej na temat due diligence można przeczytać tutaj.

Rezerwy na zobowiązania

Z punktu widzenia kalkulacji długu netto szczególnej analizie należy poddać bilansową pozycję rezerw na koszty. W tej linii pasywów prezentowane są bowiem zobowiązania różne co do ich sensu ekonomicznego. Wynika to z niekonsekwencji polskiego regulatora rachunkowości, który zdefiniował dwa różne rodzajowo pojęcia, a mianowicie rezerwy i rozliczenia międzyokresowe bierne, narzucając jednocześnie inną siatkę prezentacyjną. W bilansie znajdziemy bowiem przypisane dla obu tych kategorii pozycje: rezerwa na odroczony podatek dochodowy, rezerwa na świadczenia emerytalne i podobne oraz pozostałe rezerwy.

Rozliczenia międzyokresowe bierne dotyczą kosztów związanych z operacyjną działalnością przedsiębiorstwa. Zgodnie z Krajowym Standardem Rachunkowości nr 6 „Rezerwy, bierne rozliczenia międzyokresowe kosztów, zobowiązania warunkowe” w tej kategorii mieszczą się przede wszystkim: koszty poniesione w okresie sprawozdawczym, a nie zafakturowane przez kontrahenta, koszty napraw gwarancyjnych i rękojmi za sprzedane produkty trwałego użytku, rezerwy na świadczenia pracownicze takie jak niewykorzystane urlopy, odprawy emerytalne i rentowe, a także nagrody jubileuszowe.

Natomiast rezerwy tworzy się przede wszystkim na prawdopodobne przyszłe możliwe do oszacowania zobowiązania z tytułu strat z transakcji gospodarczych w toku, a także z tytułu kosztów powodowanych restrukturyzacją. Zupełnie oddzielną kategorią jest rezerwa z tytułu odroczonego podatku dochodowego, która odnoszona jest w wynik finansowy na poziomie podatku, a wynika z przejściowych różnic pomiędzy księgową i podatkową wartością aktywów i pasywów i powinna być rozpoznana w korespondencji do potencjalnego aktywa z tego samego tytułu.

Co do zasady zaprezentowane w bilansie rezerwy związane z działalnością operacyjną, czyli rozliczenia międzyokresowe bierne, powinny zostać zaliczone do kapitału obrotowego netto. Dla ustalenia płatności za spółkę nie powinno bowiem mieć znaczenia czy koszty operacyjne zaprezentowane są w bilansie w korespondencji ze zobowiązaniami do dostawców, czy w korespondencji z rezerwami. Innymi słowy na cenę płaconą za przedsiębiorstwo nie powinno mieć wpływu, czy faktura spłynęła do firmy, czy też koszt księgowany jest jako rozliczenie międzyokresowe bierne.

Z drugiej strony rezerwy, łącznie z rezerwą na odroczony podatek dochodowy powinny zostać uwzględnione w długu netto ze względu na fakt, iż nie są powiązane z powtarzalną efektywnością operacyjną Targetu. Raczej oznaczają potencjalny, odroczony w czasie wypływ gotówki, na które badana jednostka powinna zabezpieczyć środki pieniężne. To w tej pozycji powinny zostać ujęte zidentyfikowane w trakcie projektu due diligence ryzyka, mogące skutkować jednorazowym wypływem środków. W szczególności dotyczy to zidentyfikowanych ryzyk podatkowych, czy też jednorazowych odszkodowań lub kar umownych.

Warto zwrócić uwagę na mechanizm cenotwórczy, który stoi za takim właśnie potraktowaniem rozliczeń międzyokresowych biernych oraz rezerw. Rozliczenia międzyokresowe, jako ściśle powiązane z działalnością operacyjną, zostaną drugostronnie uwzględnione w cenie poprzez wpływ na EBITDA (nie obejmie ich normalizacja). Rezerwy natomiast zostaną wykluczone z kalkulacji EBITDA poprzez normalizacje wyniku jako zdarzenia jednorazowe i mogą być uwzględnione w cenie jedynie poprzez ujęcie ich w długu netto. Sprzedający powinien pamiętać, że przy takiej metodyce zdarzenie gospodarcze zakwalifikowane do powtarzalnej działalności operacyjnej, związane z charakterem prowadzonego biznesu i jego efektywnością, wpływają na cenę z wielokrotnie większą siłą niż zdarzenia traktowane jako jednorazowe ujęte w rezerwach (EBITDA modyfikowana jest przez mnożnik, podczas gdy dług netto już nie).

Aby powyższe odnieść to konkretnych realiów transakcyjnych warto posłużyć się przykładem rezerwy urlopowej. Zgodnie z polskimi przepisami o rachunkowości jest ona kwalifikowana jako międzyokresowe rozliczenie bierne. Roczna zmiana odniesiona w wynik powinna pozostać w EBITDA i wpłynąć na cenę nabycia przedsiębiorstwa poprzez mnożnik. Co jednak w przypadku kiedy saldo rezerwy wynika z wieloletnich zaniedbań przedsiębiorstwa? Wpływ na wyniki roczne może być niski, ale skumulowana wartość rezerwy znaczna. W takim przypadku rozsądny inwestor będzie negocjował przekwalifikowanie rezerwy do długu netto, gdyż może to być dla niego korzystniejsze. Argumentem, który można wykorzystać jest fakt, iż skumulowane z wielu lat zobowiązanie traci charakter powtarzalnego, odpowiadającego standardowej działalności i staje się quasi długiem, podobnym co do charakteru jak przeterminowane zobowiązania handlowe.

Kaucje wpłacone

Co do zasady przedsiębiorstwo wpłaca kaucje w celu zabezpieczenia kontrahenta w realizowanej transakcji. Kaucje wpłacane przez przedsiębiorstwa dotyczą bardzo różnych sytuacji gospodarczych. W niektórych przypadkach sprawa dotyczy kaucji jako zabezpieczenia płatności czynszu z tytułu najmu powierzchni biurowej, w innych kaucja związana jest z zabezpieczeniem prowadzonego kontraktu budowalnego, który jest ściśle związany z podstawową działalnością jednostki.

W związku z powyższym kaucje wpłacone powinny być odmiennie klasyfikowane w zależności od tego jaką funkcję pełnią. Jeśli można je w łatwy sposób zastąpić inna formą zabezpieczenia, do tego opartą na instrumencie powiązanym z finansową sferą działalności, jak na przykład gwarancja bankowa, kaucja powinna być traktowana jako element długu netto. Tym bardziej można potraktować ją jako gotówkę jeśli wiadomo, że w wyniku potencjalnej transakcji gotówka „zamrożona” w kaucji zostanie uwolniona. Taka sytuacja może mieć miejsce na przykład w przypadku gdy kaucja dotyczy nieruchomości, której dalszy najem będzie zbędny.

Ponieważ dla nabywcy potraktowanie kaucji jako gotówki jest niekorzystne, należy szczególnie przenalizować sytuacje, w których istnieje ryzyko, że nie powinny one zmniejszać długu netto. Tak będzie w sytuacji gdy wpłacanie kaucji gotówkowych jest immanentnie związane z działalnością operacyjną, na dodatek współzależnie do skali działania przedsiębiorstwa. Dla przykładu, przedsiębiorstwa prowadzące sprzedaż głównie poprzez zamówienia publiczne często zmuszone są do stałego powtarzalnego zamrażania środków pieniężnych w kaucjach, gdyż taka jest specyfika realizowanych przez nie kontraktów. Wraz ze wzrostem skali działalności, wzrastać będzie zapotrzebowanie na gotówkę, którą trzeba będzie przelać na konta potencjalnych odbiorców jako kaucje, a pełna konwersja gotówki zamrożonej w kaucjach byłaby możliwa dopiero po zlikwidowaniu działalności. W takim przypadku nabywca przedsiębiorstwa nie może płacić za kaucje, skoro stanowią one de facto element kapitału obrotowego.

Podsumowanie

Jak z powyższego wynika, występuje co najmniej kilka nieoczywistych pozycji, które mogą być zakwalifikowane do długu netto lub nie. Ponieważ jego poziom wpływa bezpośrednio na kwotę płaconą zbywcy, właściwa kwantyfikacja długu netto jest jedną z kluczowych kwestii negocjacyjnych. Warto zatem dogłębnie przenalizować majątek i zobowiązania spółki w odniesieniu do jej modelu biznesowego. Pozwala to wypracować odpowiednią pozycję negocjacyjną na starcie. Między innymi temu służy właściwie przeprowadzony proces due diligence.