Najpierw zgłoszenie zamiaru koncentracji, potem przejęcie biznesu… czyli kiedy transakcje pozostają w rękach Prezesa UOKiK

Przejęcie polskiej sieci sklepów Piotr i Paweł przez grupę Spar jest już niemalże pewne. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyraził zgodę na planowaną transakcję. PKN Orlen natomiast czeka trudna przeprawa z Komisją Europejską w związku z dokonanym w ostatnich tygodniach zgłoszeniem zamiaru przejęcia kontroli nad grupą Lotos. Wydawać by się mogło, że obowiązek uzyskania zgody organów antymonopolowych na koncentrację dotyczy jedynie gigantów – czy aby na pewno?

Kontrola koncentracji tytułem wstępu

Zarówno w Polsce, jak i w innych krajach rynek fuzji i przejęć (M&A) jest obecnie rozgrzany. Wysoka aktywność transakcyjna przedsiębiorców oznacza więcej pracy po stronie organów antymonopolowych, stojących na straży nadmiernej konsolidacji przedsiębiorców, prowadzącej do istotnego ograniczenia konkurencji na rynku. Co ciekawe, w 2018 r. przed polskim organem antymonopolowym, Prezesem UOKiK wszczęto 251 postepowań antymonopolowych – to o 23 sprawy więcej niż w roku 2017.

W Polsce system prewencyjnej kontroli koncentracji przedsiębiorców normuje w szczególności ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Przepisy ustawy nakładają na przedsiębiorców mających zamiar dokonania koncentracji obowiązek uprzedniego zgłoszenia tego zamiaru Prezesowi UOKiK i uzyskania jego zgody na dokonanie projektowanej koncentracji.

W przypadku, gdy zamiar koncentracji może prowadzić do istotnego ograniczenia konkurencji na rynku, Prezes UOKiK owej zgody nie wyda – wręcz przeciwnie przedstawi zastrzeżenia wobec planowanej transakcji lub zakaże jej dokonania. To z kolei może doprowadzić do bezowocnego zakończenia trwających między stronami długotrwałych negocjacji transakcyjnych (dlatego też praktyką transakcyjną jest zawieranie pomiędzy stronami umów warunkowych, których skuteczność strony uzależniają od spełnienia się określonych warunków, w tym warunku w postaci uzyskania zgody Prezesa UOKiK na koncentrację przedsiębiorców). W tym kontekście na myśl nasuwa się głośna próba przejęcia w 2016 r. kontroli nad Multimedia Polska przez UPC Polska, której wartość szacowano na ponad 3 miliardy złotych. Na drodze finalizacji tej transakcji stanął jednak Prezes UOKiK, który wystosował zastrzeżenia wobec koncentracji, wskazując na ryzyko istotnego ograniczenia konkurencji na lokalnych rynkach, co ostatecznie doprowadziło UPC Polska do wycofania zgłoszenia w zakresie planowanego przejęcia pod koniec marca 2018 r.

Statystyki stoją jednak po stronie przedsiębiorców – w 2018 r. do Prezesa UOKIK wpłynęło 251 zgłoszeń zamiaru koncentracji, z czego aż w 228 przypadkach Prezes UOKiK wydał zgodę na transakcję. Nie ulega zatem wątpliwości, że zdecydowana większość postępowań antymonopolowych kończy się pozytywnym rozstrzygnięciem.

Czym jest właściwie koncentracja przedsiębiorców?

Aby na to pytanie odpowiedzieć, wpierw należy zastanowić się, jakie podmioty ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje za przedsiębiorców. Przede wszystkim, pod pojęciem przedsiębiorców należy rozumieć spółki kapitałowe oraz osobowe, spółdzielnie, osoby fizyczne prowadzące indywidualną działalność gospodarczą, jak również wspólników spółki cywilnej.

Koncentracje przedsiębiorców to zaś nic innego jak przejmowanie biznesu innego przedsiębiorcy lub jego części lub umówienie się o wspólne przedsięwzięcie z innym przedsiębiorcą. Katalog form koncentracji jest na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zamknięty. I tak, obowiązkowi zgłoszenia Prezesowi UOKiK podlega zamiar połączenia przedsiębiorców, przejęcia kontroli nad przedsiębiorcami przez nabycie jednostek uczestnictwa (np. udziałów lub akcji), utworzenia wspólnego przedsiębiorcy, a także nabycia przez przedsiębiorcę części mienia (całości lub części przedsiębiorstwa), o ile obrót realizowany przez to mienie w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie przekroczył na terytorium Polski równowartość 10 milionów euro.

Najczęstszą formą koncentracji zgłaszanej Prezesowi UOKiK jest przejęcie kontroli, do której może doprowadzić przyznanie przedsiębiorcy takich uprawnień, które umożliwią mu wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę (np. poprzez nadanie uprawnienia do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu innej spółki lub nabycie większościowego pakietu udziałów w kapitale zakładowym spółki kapitałowej).

Transakcje zagraniczne a obowiązek zgłoszenia

Kontrolą Prezesa UOKiK objęte są koncentracje wywołujące lub mogące wywołać skutek na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, nawet jeśli planowana koncentracja ma zostać dokonana poza granicami. Kiedy zatem transakcja dokonywana za granicą może wywołać skutek w Polsce? Jak wskazuje w swoich wyjaśnieniach Prezes UOKiK, wtedy, gdy co najmniej jeden z przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji osiąga tam obrót (przy czym nie musi być to przedsiębiorca bezpośrednio uczestniczący w koncentracji, a jakikolwiek inny przedsiębiorca wchodzący w skład grupy kapitałowej, do której ten pierwszy należy).

Co istotne, zasada ta stosowana jest w prawie konkurencji większości państw europejskich. Przed dokonaniem zamierzonej koncentracji należy zatem zweryfikować, czy rozważana transakcja wywrze wpływ na konkurencję w innych krajach (chociażby z uwagi na udział przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w rynku sprzedaży danego kraju poprzez eksport produktów tamże lub rynku zakupu poprzez import produktów stamtąd). W przypadku odpowiedzi twierdzącej, bardzo ważnym staje się zbadanie przesłanek zgłoszenia zamiaru koncentracji właściwemu organowi antymonopolowemu w świetle przepisów danego kraju.

Więcej na temat fuzji i przejęć można przeczytać tutaj.

Kryterium obrotów

O tym, czy utworzenie joint venture, nabycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa czy przejęcie kontroli nad spółką przez zakup udziałów w niej podlega obowiązkowi zgłoszenia, decyduje wielkość obrotów przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji.

Zamiar koncentracji w Polsce podlega zgłoszeniu Prezesowi UOKiK, jeżeli w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia wypełniła się co najmniej jedna z poniższych przesłanek:

  1. łączny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji przekracza równowartość 1 miliarda euro lub

2. łączny obrót na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji przekracza równowartość 50 milionów euro.

Warto nadmienić, że obrót, o którym mowa powyżej, obejmuje zasadniczo obrót realizowany przez grupy kapitałowe przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji (wyjątkiem pozostają transakcje przejęcia kontroli oraz nabycia mienia, w których do owego obrotu nie wliczamy obrotu generowanego przez grupy kapitałowe przedsiębiorców, nad którymi przejmowana jest kontrola bądź których mienie jest nabywane, a jedynie obrót realizowany bezpośrednio przez przejmowanego przedsiębiorcę, czy mienie nabywane).Obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji nie jest jednak bezwzględny. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje sytuacje, których wystąpienie – ze względu na potencjalnie niewielki wpływ planowanej koncentracji na rynek – powoduje odstąpienie od konieczności zgłoszenia zamiaru koncentracji. Wśród tych wyjątków należy, przede wszystkim, wskazać koncentracje, w których obrót przedsiębiorcy, nad którym ma nastąpić przejęcie kontroli lub przedsiębiorców łączących się nie przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 milionów euro. Podobnie, ustawa zwalania z wymogu zgłoszenia zamiaru koncentracji przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej.

Na marginesie należy wskazać, że niektóre koncentracje, pomimo spełnienia progów dotyczących osiąganych obrotów oraz innych przesłanek określonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, nie będą podlegały obowiązkowi zgłoszenia Prezesowi UOKiK, a wyłącznie Komisji Europejskiej. Mowa o tzw. koncentracjach mających wymiar wspólnotowy, a których przesłanki wystąpienia określone zostały w rozporządzeniu unijnym 139/2004 regulującym kontrolę koncentracji przedsiębiorców (koncentracje o wymiarze wspólnotowym charakteryzują się zdecydowanie wyższym progiem zagregowanego obrotu, którego przekroczenie przez przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji wiąże się z koniecznością zgłoszenia koncentracji do Komisji Europejskiej).

Czas oczekiwania na zgodę na transakcję

Rozpatrywanie zgłoszenia odbywa się dwuetapowo, a czas trwania postępowania antymonopolowego uzależniony jest od stopnia złożoności sprawy.  Termin na wydanie decyzji przez Prezesa UOKiK w I fazie postępowania wynosi 1 miesiąc. W sprawach szczególnie skomplikowanych, wskazujących na uzasadnione prawdopodobieństwo istotnego ograniczenia konkurencji lub wymagających badania rynku, Prezes UOKiK wszczyna II fazę postępowania, a termin na wydanie decyzji wydłuża się o 4 miesiące. Niestety w praktyce postępowanie antymonopolowe może trwać zdecydowanie dłużej – każde wezwanie przedsiębiorcy przez Prezesa UOKiK do przedstawienia dodatkowych informacji wstrzymuje bieg ustawowego terminu na wydanie decyzji, który biegnie dalej od chwili przedstawienia wymaganych informacji. Przykładowo postępowanie w sprawie dokonania koncentracji polegającej na połączeniu dwóch wiodących producentów odzieży męskiej – Vistula i Bytom trwało niemal rok.Warto jednak pokusić się o sięgnięcie do statystyk, które i w tym przypadku przemawiają na korzyść przedsiębiorców – w 2018 r. aż 220 postępowań zakończonych zostało w ramach I fazy, a średni czas na ich zakończenie wyniósł 36 dni kalendarzowych (przypomnijmy, iż w 2018 r. do Prezesa UOKiK wpłynęło 251 zgłoszeń o zamiarze koncentracji). Przykładowo w transakcji nabycia przez New Balance części mienia Tarmax, tj. wyłącznego dystrybutora produktów marki „New Balance” na terytorium Polski, w której doradcy Grant Thornton zapewniali kompleksowe wsparcie transakcyjne grupie kapitałowej New Balance, postępowanie antymonopolowe trwało 35 dni kalendarzowych.

Sankcje za niezgłoszenie zamiaru koncentracji

Niedopełnienie obowiązku zgłoszenia zamiaru dokonania koncentracji może skutkować nałożeniem na przedsiębiorcę dotkliwej kary pieniężnej w maksymalnej wysokości 10% przychodu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary.  Ponadto, Prezes UOKiK może nałożyć karę pieniężną na osobę pełniącą funkcję kierowniczą (np. wspólnika spółki osobowej) lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy (np. członka zarządu spółki kapitałowej) w wysokości do pięćdziesięciokrotności przeciętnego wynagrodzenia, jeżeli osoba ta wbrew obowiązkowi nie zgłosiła zamiaru koncentracji. Nieistotne jest przy tym, czy działanie przedsiębiorcy lub osób zarządzających jest umyślne, czy też niedopełnienie obowiązku wynika jedynie z niewiedzy co do obowiązku zgłoszenia zamiaru konkurencji.

Niezależnie od kar finansowych, w przypadku, gdy koncentracja została już dokonana a przywrócenie konkurencji na rynku nie jest możliwe w inny sposób, Prezes UOKiK może nakazać podjęcie działań zmierzających do przywrócenia stanu sprzed koncentracji (w szczególności przez zbycie udziałów zapewniających kontrolę nad przedsiębiorcą).

Wniosek? Najpierw zgłoszenie zamiaru koncentracji i zgoda organu, potem transakcja. Nie ulega wątpliwości, że sankcje grożące przedsiębiorcom za niedopełnienie obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji są bardzo bolesne. Prócz znacznych sankcji finansowych, Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorców obowiązek przywrócenia stanu sprzed koncentracji, co w rezultacie może doprowadzić do powstania po stronie przedsiębiorców jeszcze większych szkód. Można się jednak przed tym w łatwy sposób uchronić – przed przejęciem biznesu lub jego części lub umówieniem się o wspólne przedsięwzięcie z innym przedsiębiorcą należy zbadać, czy w przypadku tych działań nie zachodzi konieczność zgłoszenia zamiaru koncentracji właściwemu organowi antymonopolowemu i w przypadku odpowiedzi twierdzącej, należy pozyskać zgodę stosownego organu.

Adrianna Roloff

Adrianna bierze udział w projektach z zakresu transakcji kapitałowych, w szczególności obejmujących prawną obsługę procesów fuzji i przejęć. Służy wsparciem w sprawach z zakresu prawa spółek handlowych, prawa cywilnego oraz bieżącej obsłudze korporacyjnej podmiotów zagranicznych. Aplikant radcowski. Absolwentka prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu. Słuchaczka studiów podyplomowych z zakresu fuzji i przejęć przedsiębiorstw organizowanych przez Szkołę Główną Handlową w Warszawie. W 2016 roku dołączyła do zespołu doradztwa prawnego Grant Thornton

Zobacz także

Skomentuj